壹、前言
    1990年的「金门协议」可谓典型的两岸刑事司法互助协议，然近十二年来，双方在刑事司法互助之法制化上，却未能再有所突破，诚属憾事。由于该协议仅系针对双方偷渡犯与刑事（嫌疑）犯之海上遣返事宜所达成之协议，随着政治情势的改变、社会状况的多元发展，以及两岸加入WTO与进行小三通后，如今该协议不但仍无法有效解决走私、偷渡等传统之跨境犯罪类型，更难以因应洗钱等新类型的有组织跨境犯罪问题 。因此双方对共同打击跨境犯罪，应有更迫切的需要。由于两岸先后与美国签署刑事司法互助协议，这对两岸间进一步展开司法互助，应有相当的启发性。而歹徒跨越两岸三地或四地之犯罪亦时有所闻，对四方彼此间的互动显然造成不利的影响，这是所有炎黄子孙不可忽视的严肃课题。
    日前，台湾方面在两岸共同打击犯罪的默契下，突破「金门协议」海上押解的不便，将头号要犯詹龙栏从澳门以空运方式押解返台。此种模式获得台湾方面极为热烈的响应，更希望今后对通缉犯、刑事犯的遣返方式，不限定海运可加列空运，遣返地点不限金门、马祖，可扩及其它第三地区，例如香港、澳门，必要时台湾的刑事警察局还可派员至香港、澳门待命，配合执行遣返。 另台湾天道盟杀手陈长龄虽逃往大陆地区藏匿，但在大陆与澳门方面协助下，亦已于二周前押解回台 。相信这样的作法，不仅符合台湾方面的利益。亦与中国大陆于2001年即已将全力打击贪污贿赂等经济犯罪、打击黑社会等，列为法院与检察院的重要任务密切相关 。换言之，两岸连手打击犯罪应该是符合双方共同的需要与利益。在上述成功的个案中，澳门相关单位也扮演着极为重要的角色，令人敬佩。在这样合作的基础上，相信香港未来亦应有积极参与之条件与空间。然而，若能将彼此司法互助之模式法制化，更是长远之计。故当务之急为双方必须重开协商之门，因此引发笔者撰写本文之动机，期能发掘问题关键，提早开启机会之窗。
    本文将尝试兼由学理与实务角度，分析两岸刑事司法互助之原则，进而探讨两岸刑事司法互助之作法，并以两岸分别与美国签署之刑事司法互助协议为蓝本，试拟两岸刑事司法互助协议草案，同时也提出推动两岸刑事司法互助之步骤，最后则以两岸刑事司法互助之展望作为结语，呼吁共同打击跨境贩毒集团、连手追查跨境不法资金。
    
    贰、两岸刑事司法互助之原则
    在谈及两岸刑事司法互助问题时，不可回避的第一项难题就是政治定位问题。若以国际刑事司法互助称之，必遭致大陆方面的反对，但参酌两岸目前特殊的政治型态与皆得行使独立司法管辖权的事实，就应援引国际刑事司法互助之若干基本原则，采取所谓「区际刑事司法互助」之特别模式。有学者认为区际刑事司法互助系指一个主权国家内部不同法域的司法机关之间的司法互助行为，即某一法域的司法机关接受另一法域司法机关的请求，在其管辖区域内代为一定的司法行为。 但台湾地区人民短期内能否接受「一个主权国家」，恐仍存有争议。事实上，国家利益是国际刑事司法互助的基础，是国家进行国际刑事司法互助的根本前提。国家从事国际刑事司法互助活动的根本目的和利益追求就是维护国家利益。而国家利益包括政治、军事、外交、经济、社会、司法等利益。若就客观现实需要言，预防和惩处犯罪是国际刑事司法互助赖以产生和发展的根本前提。 两岸间若不能抛弃「国家主权」的图腾，若不能将政治利益退让，以全民利益为重，那么只是追求狭隘的国家利益，而非整体的炎黄子孙利益。
    环顾各国在对抗跨国组织犯罪上，为避免罪犯利用各国不同执法策略之漏洞，执法部门分享跨国组织犯罪集团活动之情报，以及签署引渡条约或司法互助协议均是良策 。国际刑事司法互助之作法，源于国家之间，经一国之请求移交逃犯之引渡行为。公元前1280年在埃及签订了遗返罪犯的《和平条约》，这是世界上第一个有关引渡的条约。公元1624年格老秀斯在《战争与和平》一书中提出了对国际性犯罪实行“或引渡或处罚”的司法原则，奠定了近代刑事司法互助的理论基础。国际刑事司法互助的作用包括：有利于促进国际社会的法制建设和国际文明社会的发展，维护世界和平、稳定与安宁；在司法诉讼中主权国家的司法合作，有利于维护主权国家充分行使审判权；有利于促进各国政治、经济、文化的发展和各国人民的友好往来。 在中国远在周朝时期，引渡逃犯在诸侯国之间就很普遍。在当时引渡逃犯(主要是政客)是诸侯之间的一种政治交易。《左传.鲁襄公十一年》记载，晋侯与12国诸侯于毫北相会，缔结盟约称：〝毋保奸，毋留匿。〞即国家间不要庇护犯罪者，应驱逐出境。鲁庄公十二年，宋国罪犯猛获逃到卫国，宋国请求卫国引渡猛获。卫国考量〝不可，天下之恶一也，恶于宋而保于我，保之何补？得一夫而失一国，与恶而弃好，非谋也。〞遂将猛获引渡给宋国。唐朝唐律中明确规定有关处罚外国人的具体条款，这些条款涉及引渡、驱逐出境。唐朝也有专事对外交往的衙门，负责审理外国人的违法犯罪，以及与外国人交涉移交犯罪的外国人。无论中外，在中世纪以前，大多数司法协助形式就是引渡，其它方面较少。 事实上，若欲采用引渡或司法互助的现行程序，通常是官方且较困难的，而所花费的时间亦较多，幸运的是执法部门已透过各种迅速途径发展出非官方的合作模式 。以下针对两岸刑事司法互助可参酌之平等互惠、相互尊重、双重犯罪、或起诉或遣返与特定性等原则分别说明之 。
    一、平等互惠
    又称平等互利原则，有诉讼权利义务同等和对等之意。即双方各自司法机关在合作中的活动权限和特定要求方面，经条约的规定或经平等协商，相互给予同样的优惠和便利。详言之：在司法互助内容方面，一般应在同等范围的程序上互相开展；在司法互助程序中，应确保不同国家的法律制度和司法机关处于平等地位；在诉讼中，不同国家的国民在国外应享受国民待遇，不得歧视。
    然此一原则，并不意谓司法互助的双方各个具体事项上必须完全一致。因为各国法律制度本身就有差别，如果强求按某国标准或国际标准达到同一，必然会损害对某些国家国内法律的尊重和对司法主权的干预。 
    所谓平等，是指各法域在开展区际刑事司法互助时，其法律地位是平等的，不存在隶属关系。依据中华人民共和国香港特别行政区基本法第95条和澳门特别行政区基本法第93条规定，香港和澳门可与中国大陆其它地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。既然是〝协商〞那就必须在法律地位平等的基础上才能进行。所谓互惠，是指在区际刑事司法互助中要照顾双方的利益。不能无视这些法律冲突与社会制度冲突的存在，而强行要求各法域之间无条件地进行刑事司法互助。否则就是对基本法规的高度自治权的违背，也是对各法域所独立享有司法管辖权的限制，达不到各法域之间开展区际刑事互助所要达到的目的。因此，在开展区际刑事司法互助中，要严禁以损害对方利益来达到自己的目的，允许各法域对明显抵触本地区法律秩序的协助请求持必要的保留态度，并在经费、人员等一系列问题上，协调双方的利益。 而台湾地区制定之香港澳门关系条例第56条虽规定「台湾地区与香港或澳门司法之相互协助，得依互惠原则处理。」，但台湾地区与大陆地区人民关系条例中，则无类似规定，有待修法规范。
    二、相互尊重
    大陆方面在谈到司法互助原则上，通常所论及的第一个问题即为「维护国家主权和统一原则」，反对任何形式的「一中一台」、「两个中国」的主张 ；或称「维护国家主权和利益的原则」，强调国家只有一个，主权不可分离 等相类似之原则。上述主张显然系受到大陆方面政治因素的强烈影响，与台湾最高当局想法恐有相当之歧异。国家主权等抽象名词，若赋予弹性之解释，双方才有继续沟通之可能。例如提及「维护国家统一原则」时，承认两岸存在两种不同的法律制度，相互尊重对方的法律制度 。同时，要避开社会主义法制和大陆法制孰优孰裂的争论，尊重对方合理的意见，确立彼此平等的地位，并将在他方发生对己方危害不大的犯罪，采取积极合作的行动，且对于他方合理的请求优先办理 。换言之，应透过平等协商的方式来解决刑事司法互助中的问题，而不能将己方的意志强加于他方。
    三、双重犯罪
    此一原则是指刑事司法互助所指向的案犯的行为，在刑事司法协助的请求国与被请求国双方法律均认为是构成犯罪的情况下，才能予以提供司法互助。如果被请求国法律不认为是犯罪，则不予提供司法协助。双重犯罪原则原是引渡中适用的一项原则，随着国际刑事司法互助的形式从单一到多样化的发展，双重犯罪原则也发展成为多种司法互助形式普遍适用的原则。或有认为坚持双重犯罪原则，将不利于保护公民的合法权益，或有质疑大多数请求司法互助案件在未经法庭审理判决前，依罪刑法定原则如何确认该行为是双重犯罪性质。其实双重犯罪应系针对请求司法互助时所指控的罪名，而非判决确定的罪名，在司法实践上，大陆当局与波兰的司法互助协议第24条第2款、与蒙古的司法互助条约第25条第1款均坚持此一原则。 亦有学者认为，在狭义司法互助方面，此原则并非普遍采用，即使采用，亦多限于抽象的双方可罚性 。换言之，只要该行为之性质双方皆处罚即属双重犯罪，而不一定是罪名与构成要件皆相同。若以2000年大陆当局与美国签署的司法互助协议第3条第1项第1款分析，虽仍有双重犯罪之原则，然其但书已出现就特定（领域）犯罪双方可商定，其性质应属排除双重犯罪原则之例外规定。此种以双重犯罪为原则，但可针对特殊犯罪类型个别商定之例外，应属折衷之规定，并能收灵活、机动打击犯罪之效。
    四、或起诉或遣返
    国际刑事司法互助有所谓「或起诉或引渡」原则，其为国际刑法预防、禁止和惩治国际犯罪的重要对策和有效措施之一，已被广泛采用在相关国际公约中。根据这一原则的要求，每一缔约国都负有义务，在不将罪犯引渡给请求引渡的国家时，应将罪犯在本国进行刑事起诉。 此一原则可谓采取普遍管辖原则必然之结果。因其对有关国际公约所规定的犯罪，无论犯罪人国籍、犯罪发生于何地、犯罪侵害何国权益，都应视为对全人类之危害，不论罪犯进入何国领域内，均可行使刑事管辖权。 但通常该原则亦受到下述限制，例如政治犯、军事犯、本国人民不引渡，以及与种族、宗教、国籍等原因有关，或引渡后将受到不公平审判、酷刑、不人道待遇等情形，均可拒绝引渡 。两岸间虽不适合称之为「引渡」 ，但仍可采用该原则之精神，而称之为「或起诉或遣返」原则。即一方不愿遣返罪犯至他方，就应在己方加以追诉处罚。
    五、特定性原则
    指被请求国将被控者引渡给请求国后，该国只能就作为引渡理由的罪行对该人进行审理或处罚。此原则是为了保证“双重犯罪原则”的切实贯彻，防止别国利用引渡而将非普通刑事犯罪或不符合双重犯罪的当事人予以制裁或政治迫害。在狭义刑事司法互助中，该原则亦未成为绝对原则，只有个别国家如瑞士坚持在司法互助中采取特定性原则，规定经司法互助所得之证据资料、文书、情报，不得在司法互助许诺之犯罪以外的犯罪调查和证据使用。 由于两岸的互动，尚未达到彼此充分信赖的程度，因此在采取遣返的刑事司法互助作法时，宜遵守此一原则。且双重犯罪原则若从宽认定，特定性原则自亦有较为广阔之解释空间。
    
    参、两岸刑事司法互助之范围
    本文讨论两岸刑事司法互助之范围，系以理想情境中，两岸刑事司法互助之主要作法，提出说明分析。而现阶段究竟能采行若干，则仍待双方持续沟通协调。
    一、交换犯罪情资
    犯罪情资是侦查犯罪的起点，两岸宜由交换犯罪情资的基础工作开始合作，再次第展开各项司法互助。两岸警察机关（公安机关）若能将其所掌握之犯罪相关事证、迹象与征候，迅速转知他方对口警察机关（公安机关），当可机先监视罪犯动态，预防犯罪之发生，一旦犯罪行为已完成，亦可及时搜集罪证或逮捕罪犯。而此种交换之犯罪情资，通常仅系提供他方侦查单位作为参考，并不能成为法庭上论罪之证据。
    二、协助调查搜证
    因受实际司法管辖权所支配领域之限制，一方之司法当局无法在他方所支配领域内搜集、扣押或保全刑事证据，即有必要透过刑事证据所在地之司法当局为其取得或调查证据。为办理刑案，对于存在于他方之刑事证据，一方之司法当局可依嘱托或委托他方司法机关之方式，为其取得所需要之刑事证据。关于取得或调查证据所需要之费用，例如传讯证人所支出之旅费或日费，仍应由嘱托或委托之他方支出，但亦可按年度合并计算后依冲销之方式计算。 
    三、送达诉讼文书
    送达司法文书是刑事诉讼程序的不可或缺的环节，也是保障当事人诉讼权利、保证刑事诉讼顺利进行的重要措施。刑事司法文书，包括拘留证、逮捕证、刑事起诉书、判决书、裁定书、传票、通知书、各种笔录、刑罚交付执行通知书、发给被采取刑事强制措施的案犯家属的通知书等等。为使两岸互涉的刑事诉讼顺利进行，两岸司法机关有必要按照法定的方式和程序，将各类刑事司法文书代为送达当事人、其它诉讼参与人或有关人员。两岸之间除协助送达司法文书外，还可协助送达司法外文书。所谓司法外文书，是指上述司法文书外，与特定刑事诉送程序有一定关联，依法需要予以正式送达的文书，如身分证明、公证文书、来往信函等。其送达的程序与方式，与刑事司法文书的送达相同。 
    四、逮捕移交罪犯
    罪犯在己方地区犯罪后，为躲避司法追查而潜逃至他方地区的情形，随着两岸展开各项民间交流而日益普遍。上述罪犯包括未定罪之被告、犯罪嫌疑人与定罪后脱逃之受刑人。为消除不法分子投机、侥幸心态，两岸司法警察机关可针对特定犯罪类型，在双重犯罪原则下，为对方逮捕被告、犯罪嫌疑人。至于已入狱服刑而脱逃之受刑人，对方司法警察机关原则上皆应逮捕。前所逮捕之罪犯，可依金门协议精神，移交给他方司法警察机关。而大陆学者亦有建议由两岸各自指定在某一司法部门中设立一专门机构，统一办理两岸移交罪犯之事宜 。若两岸当局有此共识，台湾方面可由刑事警察局担此大任。
    五、移转诉讼案件
    最广义的国际刑事司法互助，有所谓「刑事诉追之移转」。其系指行为地国对于已经出境之外国犯人之犯罪，不方便予以追诉处罚，遂将该案件移转于犯人返回之原来居住国法院管辖，由犯人原来居住国就近对于犯人予以侦查起诉与审判。移转管辖权时，应将犯人犯罪之证据资料全部提供于受移转管辖国家之法院。此种处理方式亦可适用于两岸间，即对于已经逃回原来居住地区而在另一地区犯罪之犯人，犯罪地区既无法请求将其遣返，以接受该地法院之追诉处罚，但并非不可请求将案件移转于原来居住地法院管辖。 
    六、扣押、分享犯罪不法所得
    以两岸跨境洗钱犯罪为例，其最常见之前犯罪类型，应属毒品、贪污、经济犯罪等类型。而罪犯不惧被捕将处以重刑之关键，在于犯罪后之丰沛利得。因此，若能及时冻结金融机构可疑资金，或掌握正确洗钱情资而将不法所得扣押，俾利于案件定谳后加以没收，必可降低犯罪诱因。而分享犯罪不法所得，指的是合作破案的国家对经合作而没收的赃款赃物进行分割，其为西方国家抗制毒品犯罪和其它跨国犯罪而采取的一个新措施。没收分享与传统的司法互助协议不同，甚至不以订立司法互助协议为前提条件。根据美国国务院2002年3月公布的毒品管制策略报告（INCSR）资料显示，自1994年至2001年底，美国财政部将没收之收益，分享21,208,571美元给与其进行司法合作的有关国家。以2001年为例，分别移转14,324美元给开曼群岛、640,778美元给加拿大、144,220美元给荷兰、279,443美元给英国 。没收分享可以常态性或个案方式进行合作 ，若能订定公平合理制度，将没收之财物，移交侦查单位使用，必可收节省公帑、激励士气之效。没收分享之优点为物尽其用，减轻人民纳税负担，且鼓励执法人员努力查缉洗钱犯罪，以表彰绩效与提升执法能力，避免扣押没收因诉讼延迟而经年累月旷置，造成全体社会经济损失；其缺点为执法机关可能偏重可参与没收分享之犯罪查缉及没收，造成执法资源分配不均，甚至因抢功，有碍全面性犯罪侦办 。
    七、承认、执行对方刑事裁判
    台湾方面司法院曾函示，大陆地区非属外国法院，其委托协助事件，无「外国法院委托事件协助法」之适用，其直接委托我国法院调查证据，尚乏法律依据 。就此而论，大陆地区应非外国。但我方刑法第9条规定：「同一行为虽经外国确定裁判，仍得依本法处断。但在外国已受刑之全部或一部执行者，得免其刑之全部或一部之执行。」而台湾地区与大陆地区人民关系条例第75 条规定：「在大陆地区或在大陆船舰﹑航空器内犯罪，虽在大陆地区曾受处罚，仍得依法处断。但得免其刑之全部或一部之执行。」由该两条文之文意观察，似有将大陆地区刑事裁判列为与外国法院裁判相同之地位。
    为调和该两种不同观点，不妨将大陆地区法院之刑事裁判，视为一个非外国但又与外国类似之「特别区域」法院之刑事裁判。进而承认大陆法院刑事裁判的效力，使“一事不再理”、“一罪不两罚”的原则得以贯彻，对累犯得以从重或加重处罚，使一案数罪得以合并侦查、审理 。
    「外国裁判之代为执行」系最广义的国际刑事司法互助项目之一。两岸当局若能基于便利家属亲友探视人犯之人道主义精神，以及有利受刑人出狱后，更能及早适应社会，代为执行对方之刑事裁判，亦为值得努力之目标。
    八、设立专责机构
    有大陆学者建议，仿效广东与香港之间建立司法协助关系的经验，在厦门与金门分别设立海峡两岸刑案协查办事处，全权处理两岸刑案司法协助事宜。各地如有两岸互涉刑事案件需要协助，均可与之联系。亦有学者建议，两岸各自设立的专门机构要实行定期会晤制度，传递交换刑事犯罪信息，讨论某些专门性议题，排除分歧，协调行动，推动协助工作顺利开展。 其实中国大陆最高人民检察院在广东省人民检察院所设立之个案协查办公室，已与香港、澳门相关执法机构合作多年，其亦系中国大陆所有检察机关办理港澳案件的专门机构 。在台湾方面，由于行政院大陆委员会已委托海基会处理两岸相关事务，因此依现行体制有关刑事司法互助事项，宜经由该会中介办理。至于是否设立分支机构，例如金门办事处，专责处理司法互助事项，的确值得评估。除此之外，其实亦可考虑由一民间性质之中介团体进行司法互助。但该团体必须具有各种与两岸刑事司法互助历练相关之专业人士参与，例如具备侦办刑事案件、从事两岸交流事务等多年实务经验者与专研两岸关系或刑法等学者专家。
    肆、试拟两岸刑事司法互助协议草案
    大陆学者曾提出中国大陆与港澳签署区际刑事司法协议，为解决内地与港澳地区刑事司法协助途径和方式的最根本、最有效、最直接、最可行的模式 。本文认同上述观点，而所试拟之两岸刑事司法互助协议草案，系参酌两岸先后与美国签署之刑事司法互助协议为蓝本，但碍于现实暂无法完全包括前述司法互助之范围。兹分述其内容与特色如下：
    一、    内容
    (一)前言
    两岸当局在相互尊重、平等互惠的基础上，为促进双方刑事司法互助、共同防制跨境犯罪，应积极有效合作，并达成协议如下：
    (二)第一条：协助范围
    1.根据本协议，双方应提供有关调查、追诉、犯罪防制及相关刑事司法程序中之相互协助。
    2.协助应包括：
    (1)送达文书。
    (2)提供作为证据之文件、纪录与物品，及经证明之副本或影本。
    (3)确定关系人之所在或确认其身分。
    (4)取得证人、鉴定人之证言或陈述。
    (5)为作证或其它目的而解送受拘禁人。
    (6)执行搜索及扣押之请求。
    (7)协助冻结及没收资产之执行程序。
    (8)协助遣返。
    (9)其它不违反受请求方境内法律之任何形式之协助。
    (三)第二条：协助之限制
    1.有下列情形之一者，受请求方得拒绝协助：
    (1)所涉行为系触犯军法而非触犯普通刑法。
    (2)该请求之执行将有害于受请求方所属领土内之安全、公共秩序或类似之重要利益。
    (3)该请求与本协议不符者。
    (4)该请求所涉行为在受请求方境内不构成犯罪者。但双方可商议就特定犯罪类型提供协助，而不论其依据双方境内法律是否皆构成犯罪。
    2.受请求方若拒绝提供协助，应将拒绝理由通知请求方。
    (四)第三条：请求之形式及其内容
    1.请求协助，应以书面为之，但在紧急情形下，经受请求方同意以其它方式提出者，不在此限；以其它方式提出请求者，应于提出请求后十五日内以书面确认之。
    2.请求应包括以下事项：
    (1)执行调查、追诉或相关诉讼程序之机关名称。
    (2)请求事项及调查、追诉或诉讼程序性质之说明，包括请求事项涉及之特定刑事罪行、罪名及其法定刑责。
    (3)所要调查的证据、资料及其与特定罪行之相关性。
    (4)请求得以完成之时限。
    3.在可能及必要之程度内，请求亦应包括以下事项：
    (1)提供证据者之身分及其处所。
    (2)应受送达者之身分及处所、于诉讼程序中之关系及送达方式。
    (3)受寻找人之身分及处所。
    (4)受搜索之处所、人及应扣押物品之确切描述。
    (5)有关取得及纪录证词或陈述之方式之说明。
    (6)讯问证人之要点。
    (7)执行请求时，应行遵守之特别程序。
    (8)经要求在请求方所属领土内出庭者可得之津贴及费用。
    (9)其它有助于受请求方执行请求之相关数据。
    (五)第四条：请求之执行
    受请求方应在请求方经费允许范围内，为其在受请求方境内因请求协助而产生之任何诉讼程序，进行一切必要之安排。
    受请求方如认为执行请求有碍于在受请求方境内进行之刑事调查、追诉或其它诉讼程序时，得延缓执行；或依照与请求方协商后所定之必要条件执行之。请求方如接受该附加条件之协助，则其所属领土内之机关应遵守这些条件。
    受请求方境内之相关机关，于请求方要求时，对于协助之请求及其内容，应尽力保密。
    受请求方对于请求方所提出之合理询问，应予响应。
    (六)第五条：费用
    请求方应负担下列相关费用：证人、鉴定人等相有关人员津贴或旅费；鉴定人、专家之费用及报酬。
    (七)第六条：用途之限制
    在未经受请求方同意之前，不得将依本协议而取得之数据或证据，使用于请求(书)所载以外用途之任何调查、起诉或诉讼程序。
    受请求方对于依本协议而提供之数据及证据，得请求应予保密，或仅得依其所指定之条件使用。
    (八)第七条：送达文书
    1.受请求方应尽最大努力以有效送达请求方依本协议规定所提出与任何协助之请求全部或部分有关之文书。
    2.请求方于请求送达文书，要求特定人至请求方境内应讯时，应于指定应讯时间前之合理期间内提出协助送达文书之请求。
    (九)第八条：受请求方境内之证言或证据
    受请求方境内之人经依本协议受请求自其取得证据者，必要时应强制其出庭、作证或提供包括供证之文件、纪录及物品在内之证物。受请求而为虚伪证言者，无论以口头或书面方式，须在受请求方境内，依其刑事法规定予以追诉及处罚。
    (十)第九条：双方所属领土内之纪录
    1.受请求方应对请求方提供其境内各主管机关所持有得公开之纪录，包括任何形式之文件或数据。
    2.受请求方得以对待受请求方境内执法机关或司法当局相同的程度及条件，提供任何在其境内政府主管机关持有之不公开文件、纪录或数据之副本。但受请求方亦得根据本项规定，依职权拒绝全部或部分之请求。
    (十一)第十条：解送受拘禁人
    1.基于本协议所定协助之目的，经一方境内主管当局拘禁之人，被请求在他方境内出庭者，如经双方同意，得解送至他方境内，以达协助之目的。
    2.为达本条之目的：
    (1)受移送方境内之主管机关，除经移送方境内之当局授权外，应有使被移送之人继续受拘禁之权力与义务。
    (2)受移送方境内之主管机关，应在解送之日起三十日内，或在情况许可之下，或经双方同意之情形下，尽速将被移送之人解还移送方境内受拘禁。
    (3)被移送之人于受移送方境内受拘禁期间，应折抵其在移送方境内所受判决之服刑期间。
    (十二)第十一条：在请求方所属领土内作证
    1.请求方请求某人在其境内应讯时，受请求方应要求该人至请求方境内相关机关应讯。请求方应表明其愿支付费用之额度。受请求方应立即通知请求方有关该人之响应。
    2.受请求方可要求请求方承诺，对于依本条被要求至请求方境内应讯之人员，不得因该人于进入其境内前之任何作为、不作为或有罪判决而予以起诉、羁押、传唤或以其它形式限制其人身自由，亦不应强制该人在该请求所未涉及之任何其它侦查、起诉或诉讼程序中作证或协助，除非事先取得受请求方与该人之同意。如请求方不能作出上述保证，则被要求前往之人可拒绝接受该请求。
    (十三)第十二条：人或证物之所在或其辨识
    请求方寻求在受请求方境内之人或证物之所在，或为身分、对象之辨识时，受请求方境内之主管机关应尽其最大努力以确定其所在或为人身、对象之辨识。
    (十四)第十三条：搜索及扣押
    如依受请求方境内之法律，请求方所提出搜索、扣押及移转证物之请求为正当时，受请求方即应执行此等请求。
    (十五)第十四条：返还证物
    受请求方得要求请求方尽速返还任何依本协议执行请求时所提供之证物，包括提供作为证据之文件、纪录或物品。
    (十六)第十五条：没收程序之协助
    1.一方知有犯罪所得或犯罪工具在他方境内，且系依他方境内之法律得予没收或扣押之物者，得通知他方。如他方境内之主管机关应依其法律作出决定，并应就其所采取之行动通知对方。
    2.双方应在其本身相关法律许可范围内，在没收犯罪所得或犯罪工具、被害人求偿、刑事判决罚金之执行等程序中，彼此协助。此协助包括在等候进一步程序前之暂时冻结该所得或工具。
    3.犯罪所得或犯罪工具须依双方相关法律规定予以处理。任何一方在其法律所许可之范围内，且认为适当时，得移转该财物、变卖所得之全部或部分予他方。
    (十七)第十六条：协助遣返
    一方应协助遣返他方下列对象：
    1.    刑事犯或刑事嫌疑犯。但其所涉案件已进入司法程序者，应先经司法机关之同意。
    2.    非属不可抗力因素，而单纯违反境管相关规定进入对方地区者。
    (十八)第十七条：谘商
    双方于相互同意时，应谘商以促进本协议之有效运用，并研拟有助于履行本协议之各种作法。
    (十九)生效；终止
    1.本协议自签署之日起生效。
    2.一方得以书面通知他方后，终止本协议。该终止自收受通知后六个月后生效。
    3.本协议适用于其生效后提出之任何请求，即使有关犯罪系发生于本协议生效之前。
    二、    特色
    (一)狭义司法互助作法
    第一条第二项协助之范围虽列出送达文书、提供文件物品、确定关系人所在或确认其身分、取得证言、为作证或其它目的而解送受拘禁人、执行搜索扣押、协助冻结没收资产、协助遣返与其它不违反受请求方所属领土内法律之任何形式之协助等八点，实则仍属较为狭义之司法互助作法。至于移转诉讼案件、承认与执行对方刑事裁判等最广义之刑事司法互助作法，恐须留待双方深化互信之基础后，再行规划建立。
    (二)折衷之双重犯罪原则
    第二条第一项第四款规定，请求所涉行为在受请求方境内不构成犯罪者，受请求方得拒绝协助。但双方可商议就特定犯罪类型提供协助，而不论其依据双方境内法律是否皆构成犯罪。换言之，受请求方之法律并未将之列为犯罪行为者，仍可能透过协商方式，将之纳入司法互助之范围。因此，可谓折衷之双重犯罪原则。
    (三)互惠原则
    第九条第二项提及得以对待受请求方执法机关或司法当局相同的程度及条件，提供任何在其政府主管机关持有之不公开文件、纪录或数据之副本。此种「相同的程度及条件」，即所谓互惠原则。
    (四)暂时冻结
    第十五条第二项规定双方于其本身法律许可范围内，在没收犯罪所得或犯罪工具、被害人求偿、刑事判决罚金之执行等程序中，彼此协助。其方式包括在等候进一步程序前之暂时冻结该所得或工具。此即所谓「暂时冻结」。
    (五)溯及既往
    第十七条第三项为本协议适用于其生效后提出之任何请求，即使有关犯罪系发生于本协议生效之前。换言之，双方正式签署协议后，可溯及既往的彼此相互协助搜集罪证、追查罪犯。
    
    伍、推动两岸刑事司法互助之步骤
    一、多管道交流
    由于当前两岸交流之进展，政治因素系居于关键性地位。为避免受限于官方或半官方沟通之障碍，另辟其它交流之管道，多管齐下应较为符合现阶段之战术。例如两岸当局可透过举办各种结合理论与实务之研讨会、座谈会，邀请对方地区之学者与法官、检察官、警察公安人员、律师参与，而双方亦应多鼓励学界与审、检、辩、警相关人员，参与他方或港澳或其它国家所举办之各种研讨会、访问团，利用各种机会彼此多接触、多交流，才能增进了解、化解误会。
    二、定期协商
    两岸跨境犯罪系老问题，两岸刑事司法互助却仍属尚未有固定解决模式之新业务，其具体作法必须透过双方长时间沟通协商，决非一蹴可几。今后两岸间无论进行何种形式之刑事司法互助，将必然面对诸多困难与挑战，因此有赖双方以定期协商之方式，可能每次系针对不同问题，拟定不同的解决之道，彼此不断沟通看法、交换意见，期能存异求同。例如可采轮流举办方式，原则上每三个月定期聚会一次。
    三、由个案累积经验、建立互信与共识
    两岸刑事司法互助不能仅高谈理论，合作的起因往往可能是面临共同解决急迫问题的需要。换言之，双方若能拿出诚意，认真处理每一个案，并累积个案中所获得之宝贵经验，逐步建立彼此的互信与共识，才能突破现有僵局，而对方日后也较易有善意的回映，并为长远签订刑事司法互助协议奠基。
    四、签订单项刑事司法互助协议
    就两岸各种跨境犯罪签订刑事司法互助协议，整体规范所有跨区犯罪之刑事司法互助问题，固然为一釜底抽薪之道。但双方对同一行为却可能有截然不同的法规范，而相同的犯罪类型也可能有缓急不同的解决需要。因此，不妨先由国际社会最为重视、两岸当局不敢忽视之共同打击毒品犯罪作起，推动两岸毒品犯罪案件之刑事司法互助，即由签订单一犯罪类型之司法互助，进而全面开展各项刑事司法合作。
    
    陆、两岸刑事司法互助之展望－代结语
    两岸刑事司法互助的推动，决非一蹴可几，故建议双方签署刑事司法互助协议，以利制度化协商交流。当然长远而言，双方更应暂时抛弃司法主权绝不退让的观念，共同营造互补互利的良好气氛，以推动刑事诉追之移转、承认与执行对方刑事判决等最广义之刑事司法互助作法，为两岸人民建立一个和平安全的互动环境。惟考量当前两岸最常见之跨境犯罪类型，应属毒品、洗钱犯罪，故以共同打击跨境贩毒集团、连手追查跨境不法资金，作为本文之结语。
    一、在毒品犯罪方面-共同打击跨境贩毒集团
    中国大陆今（2002）年仍遭美国国务院毒品管制策略报告（INCSR）列为毒品转运国，而台湾也是近两年才被排除于毒品转运国名单外。美国方面认为，由于中国大陆邻近金三角、金新月地区，许多东南亚海洛因在其边境遭查获，故中国大陆虽已大力反毒，但由毒品缉获量与本土吸毒人数增加，显示中国大陆毒品问题日益严重 。2002年的报告中指出台湾地区将近95%安非他命、79%的海洛因来自中国大陆 ，2001年的报告中也提及台湾地区的安非他命有93%、海洛因有53%来自中国大陆 。由上述资料亦可彰显出两岸跨境毒品犯罪之严重性。
    目前全面惩治与防范国际贩毒行为最完整的国际公约，系1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约，又称联合国反毒公约。该公约的重点就是在针对打击毒品犯罪方面的国际合作，其中与刑事司法互助最直接关系者为缔约国对毒犯有「或起诉或引渡」的义务 ；缔约国应提供最广泛之法律协助，例如获取证据证词、送达司法文书、搜索扣押、勘验物品与现场、提供情资与证物、提供相关文件与纪录之原件或副本（包括银行、财务、公司或营业资料）、追查犯罪财产所得与工具等司法互助 ；缔约国在其国内法律允许的范围内，对毒犯采取「控制下交付」的措施 。
    依据国外缉毒经验显示，毒品的运送往往经过好几层的转手，欲从所查获的毒犯向上追查毒品来源，顶多追出一、两层联络经手者就无法再深入突破；但若从毒品获利金钱的流向追查，通常只要一、两层就可揪出贩毒集团幕后首脑人物，再向下破获整个组织 。因此，以追查资金流向的方式，即由侦查洗钱的方向出发，可能是有效查缉毒品犯罪，遏阻其蔓延的较佳途径之一。世界上凡有制订防制洗钱法令的国家，即便是采最狭义的立法模式(如日本)，亦无不将之列为洗钱犯罪之前犯罪类型。又例如美国的防制洗钱法令，原系为防制毒品犯罪活动而设，前述1988年联合国反毒公约则系首次将洗钱行为加以罪刑化之国际公约。 由于国际银行与公司之跨国连结关系，加上银行保密法的保护，欲调查、起诉毒犯是非常困难的。若无有效的跨国调查与执法机关协议，贩毒组织首脑仍将逍遥法外。 易言之，两岸若欲共同打击跨境贩毒集团，在防制洗钱方面亦当积极合作。
    二、在洗钱犯罪方面-连手追查跨境不法资金
    依据两岸刑事司法互助协议草案第十五条第二项规定，双方在其本身相关法律许可范围内，于没收犯罪所得或犯罪工具等程序中彼此协助，并包括在等候进一步程序前之暂时冻结该所得或工具。回顾911恐怖攻击事件后，联合国于2001.9.29.所通过1373号决议案的主要精神，即在严查、掌控并截断恐怖分子的资金与奥援，其第一条(a)项指出必须预防、抑制恐怖份子的金额活动，另(b)项、(d)项分别规定禁止故意以直接或间接方式协助恐怖份子募款或提供任何财经服务，而(c)项则强调「冻结」（freeze）罪犯之资金、金融资产或经济来源 。没收之目的，除在强调刑罚之公平正义，亦应有达到穷化罪犯，使其无法将不法所得再投入其它犯罪活动的效果。然惟有事先掌握罪嫌的财产，及时采取防止被告脱产所进行的保全程序－扣押，才能有效达到没收之目的。而暂时冻结罪犯资金，虽不若扣押手段之强烈，时间亦较短暂，但在追查洗钱犯罪时，几乎可达到与扣押相同之效果，甚至亦可视为其前置行为。依据法务部书类检索系统归纳整理已提起公诉之洗钱案件显示，台湾地区跨国洗钱案件中，嫌犯将犯罪不法所得，自国内汇至国外地区隐匿者，其目的地以美国为最多，其次则为香港与中国大陆。 两岸刑事司法互助协议的暂时冻结规定，将使得双方洗钱罪犯之资金，随时有可能遭到冻结而无利可图，这对打击跨区洗钱犯罪，双方连手追查跨境不法资金颇有助益。
    尤其当两岸陆续加入WTO与进行小三通后，两岸民间之各种文化、教育、经贸、航运、人员往来必然更为频繁。双方有形的、物理的鸿沟填平后，无形的、心理的障碍将会迅速消除。而犯罪分子、犯罪集团也极可能利用此一情势，获得更方便、公开之机会，直接进行勾联，以合法掩护非法，大肆洗钱。 此外，开放台湾地区本国银行与大陆银行直接往来，即所谓两岸直接通汇已是必然之趋势。而罪犯亦可能透过熟悉金融运作的专业人士协助，藉由此一通汇管道，从事清洗犯罪所得之用。因此，双方执法人员必须加强对金融监管及其相关法令之研究，方能有效达成追查不法资金、发掘重大犯罪之目的。